(44)居正：《十年来的中国司法界》，载范忠信等编：《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版，第349页。
[48]这一理解改变了对美国宪法基本权利的传统认知，衍生出宪法未列明的、可由法院识别出的基本权利，如隐私权、堕胎权等，这种扩大解释引发了诸多批评，[49]使正当法律程序条款成为联邦宪法中争议最大的条款之一。其实，那些受人权公约影响较大的普通法国家，在基本权利条款解释方面上已与欧洲大陆法国家逐渐趋同。
[45] Allgeyer v. Louisiana,165 U.S.578(1897)[46] Lochner v. New York,198 U.S.45(1905).[47] See Frank Easterbrook, Substance and Due Process,1982 Sup. CT. REV.85(1982); J. Harvie Wilkinson, Steven Galabresi, Mark Tushnet, et.al, Showcase Panel IV: An Examination of Substantive Due Process and Judicial Activism,17 TEX. REV. L. POL.315(2013).[48] U.S. v. Carolene Products,304 U.S.144(1938).[49] See Richard Myers, The end of substantive due process?,45 WASH. LEE L. REV.535(1988); Andrew Hyman, The little word due,38 AKRON L. REV.1(2005).[50] Timothy Sandefur, In Defense of Substantive Due Process, or the Promise of Lawful Rule; See Howard Jay Graham, Procedure to Substance- Extra-Judicial Rise of Due Process,1830-1860,40 CALIF. L. REV.483(1952).[51] Youngstown Sheet Tube Co. v. Sawyer,343 U.S.579(1952).[52] Nathan Chapman Michael McConnell, Due Process as Separation of Powers，第1783-1784页。有学者认为，两者制定时期不同，前者制定时考虑程序性正当程序，而后者制定时包括实质正当程序，See Ryan C. Williams， The One and Only Substantive Due Process Clause，120 YALE L. J 408，411(2010).[37] See Frederick Mark Gedicks, An Originalism Defense of Substantive Due Process: Magna Carta, Higher-Law Constitutionalism, and the Fifth Amendment,58 EMORY L.J,585(2009)。比较而言，美国联邦宪法在解释方法上强调原旨主义路径，形成了与其他普通法国家不同的规范形态。有学者指出，将法律限定为国会立法主要基于民主正当性要求，但欧洲人权法院作为区域人权机构，存在与本地民主性的断裂，不需要在形式上采取僵化的解释，法定性原则因此可涵盖国会立法、行政委托立法、普通法、习惯法，甚至更低层次的地方立法、内部规章等。普通法法院穿越几百年的时间维度，在充满政治纷争的司法判例中建立起人权保护的方法论，防止权力武断行使，为公民行为提供稳定之可预期性，为人的幸福观赋予了法治内涵。
此外，加拿大最高法院在1989年的Slaight案中指出，行政命令(adjudicator order)也符合第1条规定的合法性形式，需要依照Oakes案[76]建立的权利限制审查比例原则对行政命令的合宪性进行审查。联邦宪法基本权利条款主要指修正案的权利法案及第十四修正案，其中部分条款规定了类似法律保留的结构。对法律保留的理解受制于法治不同发展阶段该原则所需服务的宪制功能，认为法律保留是将特定事项的决定权缺省地赋予更能体现公共意志的立法机关、排除行政权在这些领域的直接影响，是一种消极、防御性宪法观的体现，也是对前民主时代公权力滥用的戒备与否定，未必存在某种先定的民主立法，但行政权只有在获得授权后才能进入原本被禁止的领域。
[英]马修·黑尔：《英格兰普通法史》，毛国权译，贵州人民出版社2017年版，第47~48页。来源：《浙江社会科学》2023年第9期。此等限制只能以法律决定之。对于那些绝对、不可克减的基本权利，其实不存在保留的问题，立法者也无法通过民主立法加以限制。
[10] 参见王贵松：《依法律行政原理的移植与嫂变》，《法学研究》2015年第2期。三、法律保留原则与正当法律程序条款的关系(一)异流同源：英国《大宪章》第39条一般认为，基本权利限制的法律保留条款源于法国1789年《人权宣言》第4条的规定：……每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。
[4] 参见[法]埃米尔·布特米：《〈人权和公民权宣言〉与耶利内克先生》，王建学主编：《1789年人权和公民权宣言的思想渊源之争》，法律出版社2013年版，第58~63页。[3][12] 参见王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》，《中国法学》2021年第1期。[68]在摆脱形式主义的束缚后，欧洲人权法院更看重法定性原则的本质要求：一是防止对基本权利进行武断(arbitral)的干涉。所以，戴雪才会认为，法国行政法制度与英国普通法的法治原则格格不入。
[40] Nathan Chapman Michael McConnell, Due Process as Separation of Powers，第1682页。反观马萨诸塞州宪法第12条规定，任何人……未经判决或依法律规定，不得被剥夺生命、自由或财产，与权利限制的法律保留更相似。[21]这点将在正当法律程序部分详细阐述。[70]欧洲人权法院的解释基本上奠定了英国《人权法》法定性原则解释的框架。
[29]不过，基于宗教自由和言论自由对民主社会的重要性，绝大部分第一修正案权利限制应采用严格审查基准(strict scrutiny)，赋予立法者更苛刻的论证义务。严格说，执行权和行政权有所不同，现代意义上的行政权属公共事务管理范畴，比法律执行权范围更广泛。
联邦宪法在州和联邦二元主权制度下，[58]宪法规定联邦立法具有优越性，同时规定州在有限的联邦事项外享有广泛的治安权，州主权者可以通过立法或委托立法限制基本权利，联邦宪法第十四修正案的导入性原则（selective incorporation）[59]就是依权利法案等条款对州立法限制的审查。其实，德国主观公法权利理论也肇端于法国《人权宣言》。
[19]英国议会至上原则所强调的民主正当性，在实践中可能会使立法者对公民自由和财产作出一种无法防范的干预，从而构成与自由和财产公式的内在张力。[81]2000年《立法法》第8条列举10项全国人大及其常委会专属立法事项，2015年修改增加一项，这些被认为应保留给狭义的法律规定，包括4项涉及公民自由和权利处分，其他涉及国家主权、基本政治制度、组织法、基本法律等诸多方面。这在迈耶的时代，无疑是有重大现实意义的，将曾经无所不能的行政权置于具有民主正当性的立法束缚下，公民的自由和财产方可享有最基本的保障。而且，欧洲人权公约的本地化仅仅是使基本权利规定以成文法形式呈现，并未在本质上改变普通法的权利保护制度。二是美国联邦宪法第1条第8款授予国会课税等方面的立法权。司法权作为一种救济性权力，必定在法律秩序之下，而行政权则不然。
如在美国宪法解释中，即使缺乏立法的授权，行政行为也未被完全排除在干涉领域之外。对此，科克在英国法释义中指出，[38]爱德华三世在颁布1354年成文法时第一次使用due process of law的字眼，原文为 非经正当法律程序提出的审判(without being brought in Answer by due Process of Law)，[39]due Process of Law与《大宪章》中the law of the land是完全相同的。
[2]这一理论在大陆法系国家和地区及我国产生了重要影响。[36]长久以来，due process of law 在中文文献中被翻译为法律的正当程序或简称正当程序，在宪法、行政法、诉讼法等领域广泛使用，但或许存在理解的偏差。
再者，限制需要符合人权法各项权利规定的具体要求。一是英国早期的普通法源流规定了可限性的权利。
[5] See Mark Tushnet, Referring to Foreign Law in Constitutional Interpretation: An Episode in the Culture Wars,35 U. BALT. L. REV.299(2006); Michael D. Ramsey, International Materials and Domestic Rights: Reflections on Atkins and Lawrence,98 AM. J TNT'L L.69(2004); Rex D. Glen-sy, The Use of International Law in U.S. Constitutional Adjudication,25 MEMORY INT'L. REV.197(2011).[6] 参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，第31-36页。对此，美国宪法学者在文献中表述为 procedural due process of law，通常被翻译为程序性正当程序，也可以说明procedure(机制)与process(运行)有所不同。其中，通信自由和通信秘密受法律的保护赋予立法者积极的保护义务。在旧的国家——邦君主国下，现代国家观念尚未形成，臣民权利只能及于实定法上享有的对抗性权利，自然法对君主权力的限制是极为有限的，执行权（行政权）在这个意义上与主权权力行使无异。
其次，国家意志相对于臣民而言具有法定的强制力，[8]处理公共事务的集合体——国家在限制公民权利方面获得了正当性。[16]在普通法传统中，高级法虽非由法律规定，却已然在法律之中。
[79]但是，这一观点并未作为权威意见被采纳。因此，英国法注释中标注为第29条，条文内容一致。
这种框架自1948年《世界人权宣言》（简称《宣言》）开始，[62]在第29条概括性限制条款中明确提出限制的法定性要求（determined by law江由于《宣言》与人权公约性质不同，人权公约强调机制运行的有效性，所以《公民及政治权利国际公约》在制定时考虑《宣言》的结构，但在具体权利条款中加入具体的法定性要求，例如第6条、第13条、第14条第7款in accordance with law（依照法律），第9条established by law（依法定理由），第12条、第19条provided by law（依法律所规定），第15条made by law（法律所规定），第18条、第22条prescribed by law（依法律）和第21条in conformity with the law（依法律之规定）等形式。[77]再者，加拿大最高法院在2006年极具争议的Multani案中步伐迈得更大，该案涉及校董会禁止学生携带宗教佩刀的决定是否违反《加拿大宪章》保护的宗教自由问题，最高法院多数意见认为，校董会属于法定机构，无论立法是否赋予其裁量权，无论其决定是一般性的抑或个别性的，都属于《加拿大宪章》第1条依法律规定的情况，而且警察的搜查权属于普通法上的传统权力范围，即使没有授权，两者都可以依据Oakes建立的比例原则审查，而不属于行政法意义上的司法审查。
Ryan C. Williams, The One and Only Substantive Due Process Clause，第482页。[20]然而，即使美国联邦宪法通过授权条款(Vesting Clauses)明确联邦机构间的分权原则，联邦立法权专属于国会，并禁止国会将立法权概括性授予行政机关或其他私人机构，但在实践中，法院对不得授权立法原则(nondelegation doctrine)的解释很难对国会的授权立法构成有效限制。1215年大宪章后被多次发布，1225年颁发的大宪章中将第39条和第40条合并为第29条，后爱德华一世在1297年颁布在制定法中。英国《人权法》是《欧洲人权公约》本地化的产物，通常认为除第3条禁止被虐待和第4条禁止被奴役及强迫的权利外，其他权利都可受立法限制。
[18] 参见[英]洛克：《政府论》(下)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2008年版，第131-133页。还有部分条款仅规定权利，但未规定对权利的限制。
[15]洛克《政府论》中的自然权利思想对美国制宪者的影响也是显而易见的。首先，第4条主要规定基本权利冲突作为权利限制的一般情况，立法的形式也是在这一语境下规定的，并非法律保留的唯一条款。
尽管法律保留原则在各国立法中表现出不同的制度形态，但并不会因实定法差异而缺乏对话的可能。在加拿大判例中，普通法传统中警察搜查权范围为何，在缺乏成文法情况下是较难界定的。
